15.09.2020
Den vollständigen Brief können Sie hier herunterladen

Der ehrenwerte Michael S. Lee
Vorsitzender, Senatsausschuss für Justiz
Unterausschuss für Kartellrecht, Wettbewerbspolitik und Verbraucherrechte

Die ehrenwerte Amy Klobuchar
Rangfolgemitglied, Senatsausschuss für Justiz
Unterausschuss für Kartellrecht, Wettbewerbspolitik und Verbraucherrechte

Sehr geehrter Vorsitzender Lee und Ranking-Mitglied Klobuchar,

Wir, die Unterzeichner, schreiben Ihnen heute, um Ihnen eine Erklärung zur Aufnahme in das Protokoll der Anhörung des Unterausschusses vom 15. September mit dem Titel „Stacking the Tech: Hat Google Harmed Competition in Online Advertising?“ zukommen zu lassen.^[1] Wir sind eine Gruppe von Rechtsexperten, Wirtschaftswissenschaftlern und Verbraucher- und Steuerzahleranwälten, die an die Bedeutung der Förderung wettbewerbsfähiger Märkte und der Verteidigung der Rechtsstaatlichkeit glauben.

Wir glauben, dass die Bewaffnung des Kartellrechts für breitere sozioökonomische Zwecke das primäre Ziel des Kartellrechts grundlegend verändern und versuchen würde, den zunehmenden Rufen nach einer Abkehr vom Verbraucherwohlfahrtsstandard zu begegnen^[2] und das Kartellrecht als Instrument für nicht damit zusammenhängende Anliegen zu nutzen.^[3] Während die Unterzeichner dieses Dokuments möglicherweise verschiedene Ansätze bevorzugen, um wettbewerbswidrige Bedenken in Bezug auf Themen wie Datenschutz, Online-Inhalte, Haftung und unzählige andere beliebte Themen im Zusammenhang mit Technologieunternehmen anzusprechen, sind wir uns einig, dass jede Kongressbewertung von Themen im Zusammenhang mit digitalen Märkten charakterisiert werden muss durch rigorose Wirtschaftsanalyse, produktiv bei der Förderung des Wettbewerbs und des Verbraucherwohls und basierend auf vorhersehbaren und durchsetzbaren Standards.

Da Diskussionen über das Kartellrecht in den allgemeinen Diskurs eintreten, danken wir dem Unterausschuss für die Gelegenheit, eine Erklärung zur Aufnahme in das Protokoll abzugeben und ein angemessenes Forum bereitzustellen, das speziell der Diskussion von kartellrechtlichen Bedenken gewidmet ist.

Jüngste Vorschläge ins rechte Licht rücken

Bevor wir uns dem spezifischen Thema der heutigen Anhörung zuwenden, halten wir es für wichtig, auf die wirtschaftlichen Folgen vieler der jüngsten Vorschläge zur Überarbeitung des Kartellrechts hinzuweisen, die ernsthaft riskieren, dass die amerikanische Wirtschaft und die Verbraucher in einer Vielzahl von Branchen erheblich schlechter gestellt werden. Viele Diskussionen rund um das Kartellrecht haben sich auf große, erfolgreiche amerikanische Technologieunternehmen konzentriert, und der Justizausschuss des Repräsentantenhauses hat eine Untersuchung eingeleitet, und wir erwarten, dass bestimmte Vorschläge aus dieser Untersuchung hervorgehen werden. Die Auswirkungen der heutigen Kartelldebatte gehen jedoch weit über „Big Tech“ hinaus.

Diese Vorschläge – die wahrscheinlich in den Tagen oder Wochen nach der heutigen Anhörung verwirklicht werden – umfassen aggressive Fusionsverbote, Umkehrung der Beweislast, die Erlaubnis von Absprachen und Kartellausnahmen für politisch begünstigte Unternehmen und die allgemeinere Politisierung der Entscheidungsfindung bei der Durchsetzung des Kartellrechts. Darüber hinaus würde eine willkürliche oder übermäßig breite Durchsetzung des Kartellrechts die wirtschaftliche Erholung behindern und den Verlust von Arbeitsplätzen riskieren, wenn sich das Land von der wirtschaftlichen Verlangsamung, der sich entwickelnden Marktdynamik und den sich ändernden Verbraucherbedürfnissen infolge der globalen Pandemie erholt.

ICH.            Der aktuelle Stand der Kartelldebatte

Wir befürchten, dass beide Seiten des Ganges auf die Bewaffnung des Kartellrechts drängen, entweder als Instrument zur Bestrafung von Unternehmensakteuren, mit denen sie nicht einverstanden sind, oder aus einer so großen Annahme heraus, dass sie schlecht ist. Leider hat die Kartelldebatte begonnen, sich in eine Litanei von nicht zusammenhängenden und oft widersprüchlichen Bedenken, unbegründeten und abschätzigen Angriffen und scheinbar einer Vermutung zu verwandeln, dass jede marktbezogene Beschwerde, die im Internet vorgebracht werden kann, auch durch das Allheilmittel des Kartellrechts geheilt werden kann . Diese aufgeladene Atmosphäre hat zu radikalen Vorschlägen geführt, die den wirtschaftlichen Beweisen zuwiderlaufen und bedeutende Fortschritte in der Kartellforschung gefährden.

Dem Senatsausschuss für Justiz – und insbesondere diesem Unterausschuss – kommt eine wichtige Rolle zu. Obwohl unsere Gesellschaft heute von vielen Problemen geplagt wird, glauben wir, dass dieser Ausschuss in der Lage ist, das Kartellrecht nüchtern und ohne Irreführung durch berechtigten Ärger über andere Themen zu untersuchen, für die das Kartellrecht nicht vorgesehen ist.

ÜBERLEGUNGEN FÜR WEITERE ANFRAGEN

II.            Das Gesetz: Neue Technologie, gleiche Prinzipien  

a.      Der Verbraucherschutzstandard hat dem Kartellrecht großen Nutzen gebracht und wird als bedeutende Einschränkung der Befugnisse der Bundesregierung im letzten halben Jahrhundert und als großer Sieg für die Bewegung zur Wahrung der Rechtsstaatlichkeit unterschätzt.

Es ist wichtig zu überlegen, was auf dem Spiel steht. Die Nutzung des Kartellrechts zur Erreichung politischer Ziele würde mehr als ein Jahrhundert rechtlichen und wirtschaftlichen Lernens und Fortschritts auf den Kopf stellen. Die Notwendigkeit, dem Kartellrecht Kohärenz durch ein neutrales zugrunde liegendes Prinzip zu verleihen, das nicht bewaffnet werden kann, hat zur Annahme des modernen Verbraucherschutzstandards geführt. Es ist umfassend genug, um eine Vielzahl von Beweisen und wechselnden wirtschaftlichen Umständen einzubeziehen, aber auch klar und objektiv genug, um zu verhindern, dass es den Überzeugungen von Gerichten und Vollstreckern unterworfen wird.^[4]

Daher möchten wir die Notwendigkeit betonen, in Diskussionen über Marktmacht zwischen der ordnungsgemäßen und der missbräuchlichen Nutzung des Kartellrechts zu unterscheiden, und sind besorgt, dass die heutige Anhörung dazu führen könnte, dass das Kartellrecht herangezogen wird, um Bedenken in Bezug auf die Moderation von Online-Inhalten, den Datenschutz, Gleichstellung oder andere gesellschaftspolitische Themen, die nichts mit dem Wettbewerbsprozess zu tun haben. Die Bewaffnung des Kartellrechts für breitere sozioökonomische Zwecke würde das Hauptziel des Kartellrechts grundlegend verändern, die Rechtsstaatlichkeit untergraben und sich negativ auf die Verbraucher auswirken.

ICH.            Die Rolle der Annahmen

b.      Ansätze zur Durchsetzung des Kartellrechts, die auf Annahmen über wettbewerbswidrige Schäden beruhen, stellen die Grundpfeiler unseres Rechtssystems drastisch auf den Kopf, indem sie die Beweislast umkehren und die Rolle der Bundesjustiz verringern.

Die Rückkehr zur hochinterventionistischen Kartellrechtsprechung vor den 1970er Jahren durch Lastenverlagerungsbestimmungen, die von einem Unternehmen verlangen würden, dass es kein Monopol ist, würde größere Anreize für die Regierung und private Kläger schaffen, Klage einzureichen. Noch wichtiger ist jedoch, dass diese Reformen nicht erforderlich sind, da das geltende Kartellrecht über ausreichende Eingriffsbefugnisse verfügt und Behauptungen über eine lasche Kartelldurchsetzung nachweislich falsch sind. Die FTC und das DOJ haben in den letzten zehn Jahren nur eine Handvoll Fälle verloren, und private Prozessparteien erheben weiterhin Monopolklagen. Außerhalb des Gerichtssaals werden aus Angst vor staatlichen Maßnahmen zahlreiche Fusionen und wettbewerbswidrige Maßnahmen verhindert.

II.            Der Markt: Konzentrationsfragen und Definitionen

c.       Digitale Plattformmärkte sind keine traditionellen linearen Märkte. Es handelt sich um zweiseitige Märkte, und der Wettbewerb dreht sich in der Regel um nicht preisliche Faktoren.

Eine der wichtigsten Fragen in dieser Diskussion ist die der Marktdefinition. Wichtig ist, dass digitale Werbung kein traditioneller, linearer Markt ist. Es ist ein zweiseitiger Markt, in dem Werbetreibende versuchen, das Online-Verhalten von Verbrauchern über einen Vermittler zu beeinflussen.^[5] Traditionell ist die Marktdefinition um ein statisches Produkt mit einem bestimmten Kundentyp herum angelegt. Mit technologischen Fortschritten bricht dieses Build-and-Freeze-Modell mit der Entwicklung von Werbeplattformen zusammen.

Wie Ronald Coase jedoch betonte: [I]Wenn ein Ökonom etwas findet – eine Geschäftspraxis der einen oder anderen Art – das er nicht versteht, sucht er nach einer monopolistischen Erklärung. Und da wir auf diesem Gebiet ziemlich unwissend sind, ist die Zahl unverständlicher Praktiken tendenziell ziemlich groß und das Vertrauen auf monopolistische Erklärungen häufig.^[6] Wenn es um das innovative Geschäftsmodell geht, das die digitale Werbung verschlungen hat, haben die Regulierungsbehörden tatsächlich Mühe, den richtigen Regulierungsrahmen anzuwenden.

d.      Die Beziehung zwischen Konzentration und Wettbewerb auf dem Markt ist schwach, und strukturelle Veränderungen in der Wirtschaft resultieren aus verstärktem Wettbewerb.

Eine positive Korrelation zwischen hoher Marktkonzentration und Rentabilität weist nicht auf monopolistische Praktiken hin, und das zugrunde liegende Streben nach kommerziellem Erfolg kann gleichzeitig die verbraucherfreundliche Effizienz steigern.^[7] Mit anderen Worten, Konzentration allein weist nicht auf mangelnden Wettbewerb hin, da Unternehmen durch höhere Produktivität und Innovation einen größeren Teil des Marktes erobern.^[8] Einige Kritiker argumentieren, dass systematisches wettbewerbswidriges Verhalten dem digitalen Werbemodell innewohnt oder dass das schnelle Wachstum oder die Dominanz dieser Plattformen es ihnen ermöglicht, völlig isoliert von den Wettbewerbskräften des Marktes zu existieren.

Wie der damalige Richter Clarence Thomas schrieb USA gegen Baker Hughes, „Der Nachweis der Marktkonzentration bietet einfach einen bequemen Ausgangspunkt für eine umfassendere Untersuchung der zukünftigen Wettbewerbsfähigkeit.“^[9]Es ist ein Schritt in die richtige Richtung, für die heutige Anhörung die Ausübung von Marktmacht zu analysieren, aber es ist entscheidend festzustellen, ob die Macht des Marktes genutzt wird, um nicht dem Wettbewerber, sondern dem Verbraucher zu nützen oder zu schaden. Das ist die relevante Anfrage.

FAZIT

Wie Robert Bork betonte, „[a]Werbung und Verkaufsförderung sind besondere Obsessionen von Antitrust-Eiferern.“^[10]

Wir ermutigen den Ausschuss, diese Bemühungen fortzusetzen und diese Debatte aus dem politisierten Ansatz herauszuholen, der darauf abzielt, unsere Kartellgesetze umzugestalten und das Gespräch wieder auf Durchsetzung, Marktanalyse und den Kernzweck des Kartellrechts auszurichten.

Wir danken Ihnen für Ihre Aufsicht über dieses wichtige Thema und bitten Sie, dieses Schreiben auf der Website und im Archiv des Ausschusses oder Unterausschusses zu veröffentlichen. Bitte zögern Sie nicht, uns zu kontaktieren, wenn Sie Fragen haben oder zusätzliche Beiträge von den Unterzeichnern wünschen. Wir begrüßen die Gelegenheit, diese Ansichten und relevanten Vorschläge oder die Bewertung des Kongresses mit dem Ausschuss weiter zu erörtern.

Aufrichtig,

^[1] Siehe Online-Plattformen und Marktmacht, Teil 6: Untersuchung der Dominanz von Amazon, Apple, Facebook und Google. Anhörung vor dem House Committee on the Judiciary, Subcommittee on Antitrust, Commercial, and Administrative Law, 116^th Cong, (29. Juli 2020), verfügbar unter: https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113

^[2] Sehen Robert H. Bork, „Das Antitrust-Paradoxon: Eine Politik im Krieg mit sich selbst“ (1978).

^[3] Siehe zB Douglas H. Ginsburg, Originalismus und Wirtschaftsanalyse: Zwei Fallstudien zur Konsistenz und Kohärenz bei der Entscheidungsfindung des Obersten Gerichtshofs, 33 Harvard Journal für Recht und öffentliche Ordnung. (217–18) (2010) (erörtert politische Ziele, die vom Obersten Gerichtshof in den Sherman Act aufgenommen wurden).

^[4] Eine Abkehr vom Verbraucherschutzstandard würde das Kartellrecht zurück in die Ära der 1960er Jahre katapultieren, als, in den Worten von Richter Potter Stewart, „[d]ie einzige Konsistenz, die ich finden kann, darin besteht, dass in Rechtsstreitigkeiten nach [den Kartellgesetzen] die Die Regierung gewinnt immer.“ Vereinigte Staaten gegen Von's Grocery Co., 384 US 270, 301 (1966) (Stewart, J., abweichend).

^[5] Siehe zB Ashley Baker, Kommentare, die der DOJ Antitrust Division in Bezug auf den Wettbewerb in Fernsehen und digitaler Werbung übermittelt wurden. (Juni 2019), erhältlich unter: http://bit.ly/2PwehnJ.  

^[6] Coase, RH „Industrielle Organisation: Ein Vorschlag für die Forschung. Grundsatzfragen und Forschungsmöglichkeiten in der Industrieorganisation.“ (S. 67). (Victor R. Fuchs Hrsg.) (1972).

^[7] Harald Demsetz, Branchenstruktur, Marktrivalität und öffentliche Ordnung, 16 Zeitschrift für Recht und Wirtschaft

(April 1973), 1-8.

^[8] Sehen David Autor, David Dorn, Lawrence F. Katz, Christina Patterson und John Van Reenen. „Konzentration auf den Rückgang der Arbeitsquote.“ American Economic Review, 107 (5): 180-85 (2017).

^[9] Siehe US gegen Baker Hughes

^[10] Siehe Robert H. Bork, „The Antitrust Paradox: A Policy At War With Self“ (S. 314) (1978).
Organisationen, die nur zu Identifikationszwecken aufgeführt sind.

Aufrichtig,
Ashley Baker
Direktor für öffentliche Politik
Der Ausschuss für Justiz

Robert H. Bork, Jr.
Präsident
Die Bork-Stiftung

Wayne Brough
Präsident
Innovationsverteidigungsstiftung

James Czerniawski
Analyst für Technologie- und Innovationspolitik
Libertas-Institut

Richard A. Epstein
Der Laurence A. Tisch Rechtsprofessor,
Juristische Fakultät der New York University
Der Senior von Peter und Kirsten Bedford
Fellow, The Hoover Institution
Die James Parker Hall ausgezeichnet
Emeritierter Service-Professor für Rechtswissenschaften und
Dozent an der University of Chicago

Tom Giovanetti
Präsident
Institut für Politikinnovation

Katie McAuliffe
Geschäftsführer
Digitale Freiheit

Doug McCullough
Direktor
Lone Star Policy Institute

Grover G. Norquist
Präsident
Amerikaner für die Steuerreform

Curt Levey
Präsident
Der Ausschuss für Justiz

Yael Ossowski
Stellvertretender Direktor
Verbraucherwahlzentrum

Erich Peterson
Direktor für Politik
Pelikan Institut

Thomas A. Schatz
Präsident
Rat für Bürger gegen Regierung
Abfall

Timothy Sandefur
Vizepräsident für Rechtsstreitigkeiten
Goldwater Institut

Peter Sepp
Präsident
Landesverband der Steuerzahler

David Williams
Präsident
Bündnis zum Schutz der Steuerzahler

Josh Withrow
Senior Policy Analyst
Freiheit funktioniert