15 septembre 2020
La lettre complète peut être téléchargée ici

L'honorable Michael S. Lee
Président, Comité sénatorial de la magistrature
Sous-commission antitrust, politique de concurrence et droits des consommateurs

L'honorable Amy Klobuchar
Membre de rang, Comité sénatorial de la magistrature
Sous-commission antitrust, politique de concurrence et droits des consommateurs

Cher président Lee et membre de rang Klobuchar,

Nous, soussignés, vous écrivons aujourd'hui pour vous fournir une déclaration à inclure dans le compte rendu de l'audience du 15 septembre du sous-comité, "Empiler la technologie : Google a-t-il nui à la concurrence dans la publicité en ligne ?"^[1] Nous sommes un groupe d'experts juridiques, d'économistes et de défenseurs des consommateurs et des contribuables qui croient en l'importance de promouvoir des marchés concurrentiels et de défendre l'État de droit.

Nous pensons que la militarisation de l'antitrust à des fins socio-économiques plus larges modifierait fondamentalement l'objectif principal de l'antitrust et chercherait à répondre aux appels croissants à s'éloigner de la norme de bien-être des consommateurs^[2] et d'utiliser l'antitrust comme un outil pour des préoccupations sans rapport.^[3] Bien que les signataires des présentes puissent préférer diverses approches pour répondre aux préoccupations de non-concurrence sur des questions telles que la confidentialité, le contenu en ligne, la responsabilité et une myriade d'autres sujets populaires associés aux entreprises technologiques, nous convenons uniformément que toute évaluation par le Congrès des questions liées aux marchés numériques doit être caractérisée par une analyse économique rigoureuse, productive dans la promotion de la concurrence et du bien-être des consommateurs, et fondée sur des normes prévisibles et applicables.

Alors que les discussions sur la législation antitrust entrent dans le discours dominant, nous remercions le sous-comité de nous avoir donné l'occasion de fournir une déclaration à inclure dans le compte rendu et d'avoir fourni un forum approprié spécifiquement dédié à la discussion des préoccupations antitrust.

METTRE EN PERSPECTIVE LES PROPOSITIONS RÉCENTES

Avant d'aborder le sujet spécifique de l'audience d'aujourd'hui, nous estimons qu'il est essentiel de prendre note des conséquences économiques de bon nombre des récentes propositions de révision de la loi antitrust, qui risquent sérieusement d'aggraver considérablement la situation de l'économie et des consommateurs américains dans un large éventail d'industries. De nombreuses discussions autour de l'antitrust se sont concentrées sur de grandes entreprises technologiques américaines prospères, et le House Judiciary Committee a lancé une enquête et nous nous attendons à voir certaines propositions sortir de cette enquête. Cependant, les implications du débat antitrust d'aujourd'hui s'étendent bien au-delà de la simple "Big Tech".

Ces propositions - qui devraient se concrétiser dans les jours ou les semaines suivant l'audience d'aujourd'hui - comprennent des interdictions agressives de fusion, l'inversion de la charge de la preuve, l'autorisation de collusion et d'exemptions antitrust pour les entreprises politiquement favorisées et la politisation plus générale de la prise de décision en matière d'application des lois antitrust. De plus, une application arbitraire ou trop large des lois antitrust entraverait la reprise économique et risquerait de provoquer des pertes d'emplois alors que le pays se remet du ralentissement économique, de l'évolution de la dynamique du marché et de l'évolution des besoins des consommateurs résultant de la pandémie mondiale.

JE.            L'état actuel du débat antitrust

Nous craignons que les deux côtés de l'allée poussent à la militarisation de l'antitrust, soit comme un outil pour punir les acteurs commerciaux avec lesquels ils ne sont pas d'accord, soit par présupposition que gros est mauvais. Malheureusement, le débat antitrust a commencé à se transformer en une litanie de préoccupations non liées et souvent contradictoires, d'attaques non fondées et méprisantes, et apparemment d'une présomption selon laquelle toute plainte liée au marché qui peut être déposée sur Internet peut également être traitée par la panacée de l'antitrust. . Cette atmosphère très tendue a conduit à des propositions radicales qui vont à l'encontre des preuves économiques et mettent en danger les progrès significatifs réalisés dans le domaine de la recherche antitrust.

Le Comité sénatorial sur la magistrature — et plus particulièrement ce sous-comité — a un rôle important à jouer. Bien que de nombreux problèmes affligent notre société aujourd'hui, nous pensons que ce comité est équipé pour examiner l'antitrust de manière sobre et sans détournement de la colère légitime suscitée par d'autres problèmes que l'antitrust n'est pas conçu pour résoudre.

CONSIDÉRATIONS POUR UNE ENQUÊTE COMPLÉMENTAIRE

II.            La loi : nouvelle technologie, mêmes principes  

un.      La norme de bien-être des consommateurs a grandement profité à l'antitrust et est sous-reconnue comme un rétrécissement significatif du pouvoir du gouvernement fédéral au cours du dernier demi-siècle et une victoire majeure pour le mouvement visant à préserver l'État de droit.

Il est important de considérer ce qui est en jeu. L'utilisation de l'antitrust pour atteindre des objectifs politiques ou politiques bouleverserait plus d'un siècle d'apprentissage et de progrès juridiques et économiques. La nécessité d'apporter de la cohérence à la législation antitrust par le biais d'un principe sous-jacent neutre qui ne peut pas être transformé en arme est ce qui a conduit à l'adoption de la norme moderne de bien-être des consommateurs. Il est suffisamment large pour intégrer une grande variété de preuves et de circonstances économiques changeantes, mais également suffisamment clair et objectif pour éviter d'être soumis aux croyances des tribunaux et des autorités chargées de l'application des lois.^[4]

Par conséquent, nous tenons à souligner la nécessité de faire la distinction entre les utilisations appropriées et inappropriées de l'antitrust dans l'approche des discussions sur le pouvoir de marché, et nous craignons que l'audience d'aujourd'hui ne conduise à l'utilisation de l'antitrust pour répondre aux préoccupations concernant la modération du contenu en ligne, la confidentialité des données, l'égalité ou d'autres questions sociopolitiques qui ne sont pas liées au processus concurrentiel. Armer l'antitrust à des fins socio-économiques plus larges modifierait fondamentalement l'objectif principal de l'antitrust, saperait l'état de droit et aurait un impact négatif sur les consommateurs.

JE.            Le rôle des présomptions

b.      Les approches de l'application des lois antitrust fondées sur des présomptions de préjudice anticoncurrentiel bouleversent radicalement les principes fondamentaux de notre système juridique en inversant la charge de la preuve et en diminuant le rôle du pouvoir judiciaire fédéral.

Revenir à la jurisprudence antitrust hautement interventionniste d'avant les années 1970 par le biais de dispositions de transfert de charge qui obligeraient une entreprise à prouver qu'elle n'est pas un monopole inciterait davantage le gouvernement et les plaignants privés à intenter une action. Plus important encore, cependant, ces réformes ne sont pas nécessaires car la législation antitrust actuelle dispose d'un pouvoir d'intervention suffisant et les allégations d'application laxiste de la législation antitrust sont manifestement fausses. La FTC et le DOJ n'ont perdu qu'une poignée d'affaires au cours de la dernière décennie, et des plaideurs privés continuent de porter plainte pour monopolisation. En dehors de la salle d'audience, une multitude de fusions et d'actions anticoncurrentielles sont empêchées par crainte d'une action gouvernementale.

II.            Le marché : questions de concentration et définitions

c.       Les marchés des plateformes numériques ne sont pas des marchés linéaires traditionnels. Ce sont des marchés à double face et la concurrence tourne généralement autour de facteurs autres que les prix.

L'une des questions les plus importantes à aborder dans cette discussion est celle de la définition du marché. Il est important de noter que la publicité numérique n'est pas un marché traditionnel et linéaire. Il s'agit d'un marché bilatéral dans lequel les annonceurs tentent d'influencer le comportement en ligne des consommateurs par l'intermédiaire d'un intermédiaire.^[5] Traditionnellement, la définition du marché s'articule autour d'un produit statique avec un type de client distinct. Avec les progrès de la technologie, ce modèle de construction et de gel s'effondre à mesure que les plateformes publicitaires évoluent.

Cependant, comme l'a souligné Ronald Coase : [S]i un économiste trouve quelque chose - une pratique commerciale d'une sorte ou d'une autre - qu'il ne comprend pas, il cherche une explication de monopole. Et comme dans ce domaine nous sommes plutôt ignorants, le nombre de pratiques incompréhensibles tend à être assez important, et le recours aux explications de monopole fréquent.^[6] En effet, en ce qui concerne le modèle commercial innovant qui a englouti la publicité numérique, les régulateurs ont du mal à appliquer le bon cadre réglementaire.

ré.      La relation entre concentration et concurrence sur le marché est ténue et les changements structurels de l'économie ont résulté d'une concurrence accrue.

Une corrélation positive entre une forte concentration du marché et la rentabilité n'indique pas des pratiques monopolistiques, et la volonté sous-jacente de succès commercial peut simultanément améliorer l'efficacité pro-consommateur.^[7] En d'autres termes, la concentration seule n'indique pas un manque de concurrence, car les entreprises s'emparent d'une plus grande part du marché grâce à une productivité et une innovation plus élevées.^[8] Certains critiques soutiennent qu'un comportement anticoncurrentiel systématique est inhérent au modèle de publicité numérique, ou que la croissance rapide ou la domination de ces plateformes leur permettent d'exister entièrement isolées des forces concurrentielles du marché.

Comme l'écrivait alors le juge Clarence Thomas dans États-Unis contre Baker Hughes, "[e] preuve de la concentration du marché fournit simplement un point de départ pratique pour une enquête plus large sur la compétitivité future."^[9]C'est un pas dans la bonne direction pour que l'audience d'aujourd'hui analyse l'exercice du pouvoir de marché, mais il est essentiel de déterminer si le pouvoir du marché est utilisé pour profiter ou nuire non pas au concurrent, mais plutôt au consommateur. C'est l'enquête pertinente.

CONCLUSION

Comme l'a souligné Robert Bork, "[a] la publicité et la promotion sont des obsessions particulières des fanatiques antitrust".^[10]

Nous encourageons le Comité à poursuivre cet effort et à récupérer ce débat de l'approche politisée qui cherche à transformer nos lois antitrust et à recentrer la conversation sur l'application, l'analyse du marché et l'objectif principal de l'antitrust.

Nous vous remercions de votre surveillance de cette question importante et demandons que cette lettre soit incluse sur le site Web et le dépôt du comité ou du sous-comité. N'hésitez pas à nous contacter si vous avez des questions ou des demandes de commentaires supplémentaires de la part des signataires. Nous nous félicitons d'avoir l'occasion de discuter plus avant de ces points de vue et des propositions pertinentes ou de l'évaluation du Congrès avec le Comité.

Sincèrement,

^[1] Voir Plateformes en ligne et pouvoir de marché, partie 6 : Examen de la domination d'Amazon, Apple, Facebook et Google. Audience devant la commission de la Chambre sur le pouvoir judiciaire, sous-commission sur le droit antitrust, commercial et administratif, 116^e Cong, (29 juillet 2020), disponible sur : https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113

^[2] Voir Robert H. Bork, « Le paradoxe antitrust : une politique en guerre contre elle-même » (1978).

^[3] Voir, par exemple Douglas H. Ginsburg, Originalisme et analyse économique : deux études de cas sur l'uniformité et la cohérence dans le processus décisionnel de la Cour suprême, 33 Harvard Journal of Law and Public Policy. (217–18) (2010) (discute des objectifs politiques lus dans le Sherman Act par la Cour suprême).

^[4] S'éloigner de la norme de bien-être des consommateurs catapulterait la loi antitrust à l'époque des années 1960 lorsque, selon les termes du juge Potter Stewart, «[l]a seule cohérence que je puisse trouver est que, dans les litiges en vertu [des lois antitrust], le Le gouvernement gagne toujours.” États-Unis contre Von's Grocery Co., 384 US 270, 301 (1966) (Stewart, J., dissident).

^[5] Voir, par exemple Ashley Baker, Commentaires soumis à la division antitrust du DOJ concernant la concurrence dans la publicité télévisée et numérique. (juin 2019), disponible sur : http://bit.ly/2PwehnJ.  

^[6] Coase, RH "Organisation industrielle : une proposition de recherche. Enjeux politiques et opportunités de recherche dans l'organisation industrielle. (p. 67). (Victor R. Fuchs éd.) (1972).

^[7] Harold Demsetz, Structure de l'industrie, rivalité sur le marché et politique publique, 16 Revue de droit et d'économie

(avril 1973), 1-8.

^[8] Voir David Autor, David Dorn, Lawrence F. Katz, Christina Patterson et John Van Reenen. "Se concentrer sur la chute de la part du travail." Revue économique américaine, 107 (5) : 180-85 (2017).

^[9] Voir États-Unis contre Baker Hughes

^[10] Voir Robert H. Bork, « The Antitrust Paradox : A Policy At War With Itself » (p. 314) (1978).
Organisations répertoriées à des fins d'identification uniquement.

Sincèrement,
Ashley Baker
Directeur des politiques publiques
Le Comité pour la justice

Robert H. Bork, Jr.
Président
La Fondation Bork

Wayne Brough
Président
Fondation Innovation Défense

James Czerniawski
Analyste des politiques technologiques et d'innovation
Institut Libertas

Richard A. Epstein
La professeure de droit Laurence A. Tisch,
École de droit de l'Université de New York
L'aîné de Peter et Kirsten Bedford
Fellow, The Hoover Institution
Le James Parker Hall Distingué
Professeur de service émérite de droit et
Maître de conférences, Université de Chicago

Tom Giovanni
Président
Institut pour l'innovation politique

Katie McAuliffe
Directeur exécutif
Liberté numérique

Doug McCullough
Directeur
Institut politique Lone Star

Grover G.Norquist
Président
Américains pour la réforme fiscale

Curt Levey
Président
Le Comité pour la justice

Yaël Ossowski
Directeur adjoint
Centre de choix des consommateurs

Eric Peterson
Directeur de la politique
Institut Pélican

Thomas A. Schatz
Président
Conseil des citoyens contre le gouvernement
Déchets

Timothy Sandefur
Vice-président chargé du contentieux
Institut Goldwater

Peter Sepp
Président
Union nationale des contribuables

David Williams
Président
Alliance pour la protection des contribuables

Josh Withrow
Analyste principal des politiques
FreedomWorks