A República Federal da Alemanha é um estado constitucional democrático no qual as liberdades civis básicas são protegidas pela lei e pela aplicação da lei.

Os aspectos mais importantes da liberdade de expressão são mencionados na Lei Básica de Bonn; são os direitos fundamentais. Isso inclui liberdade de arte, propriedade, liberdade de reunião, liberdade de profissão, liberdade de opinião e outros direitos básicos que consideramos garantidos hoje. No entanto, como a história nos ensina, eles não são.

A compreensão alemã dos direitos fundamentais é caracterizada por um esquema que é evidente para todo estudante de Direito, o mais tardar a partir do segundo semestre: esses direitos fundamentais podem ser restringidos, dependendo das circunstâncias previstas, ou, em termos diferentes: uma usurpação direitos fundamentais é permitido se houver uma justificativa. Como o Tribunal Constitucional Federal, todo estudante, portanto, primeiro pergunta em um caso: o reclamante está coberto pelo escopo pessoal de proteção do direito fundamental (esse direito fundamental se aplica a todos ou apenas aos cidadãos alemães?)? A conduta do reclamante está enquadrada no âmbito fático da proteção do direito fundamental? Se for esse o caso, questiona-se se há usurpação, para perguntar no terceiro passo se isso se justifica (diferente para direitos fundamentais de igualdade e direitos fundamentais de prestações).

A liberdade de expressão protege as expressões de opinião: as declarações que têm um elemento de avaliação são, portanto, abrangidas; declarações de fato não são cobertas pelo escopo de proteção da liberdade de opinião. Além disso, a liberdade de expressão pode ser restringida por lei geral, leis de proteção de menores e direito à honra pessoal (no âmbito dos processos por difamação).

Esta é também a maior diferença para o segundo modelo, ou seja, os EUA. As diferenças já existem em nome do direito fundamental. Ao contrário da Alemanha, nos EUA falamos de “Liberdade de Expressão”. A Primeira Emenda é incomparável em sua clareza. Afirma simplesmente que o legislador não pode estabelecer uma lei que restrinja a liberdade de expressão. Portanto, é o oposto do entendimento alemão: não pode haver qualquer nível de justificação nos EUA, porque as violações da liberdade de expressão pelo estado são simplesmente proibidas pela constituição.

Um breve exemplo para ilustrar o tamanho das diferenças: “Em uma discussão sobre os limites da Lei Básica, Max perde a coragem e chama a colega Erika de idiota”.

Se a lei americana se aplica, esta declaração rude e ofensiva, mas essencialmente inofensiva, não acarreta consequências. Se a lei alemã se aplicar, no entanto, Max pode ser processado por insulto nos termos do §185 StGB. Se Erika denunciar, Max pode ser multado – e se Max for um reincidente que já foi punido com o parágrafo várias vezes no passado, pode até ir para a prisão por isso.

Estamos falando aqui de um exemplo bastante claro em que se pode argumentar muito bem a favor do §185 StGB. Mas é muito mais absurdo. Na década de 1990, por exemplo, os tribunais tiveram que lidar com a questão de saber se um provocativo “duzen” (o alemão informal “você”) deveria ser considerado um insulto. O caso chegou ao Tribunal Regional Superior em Düsseldorf. Os leitores que acham o caso tão absurdo quanto eu podem respirar aliviados, pois o Tribunal Regional Superior decidiu que não se trata de crime punível. 

O parágrafo do insulto protege o bem jurídico da honra, que se define de várias formas, o que não é de estranhar porque cada um de nós entenderá algo diferente por honra. Por exemplo, a opinião (provavelmente) dominante define honra como o valor “pessoal (“interior”) de validade conferido a uma pessoa como portadora de valores espirituais e morais, por um lado, e o valor social (“exterior”) de validade de uma pessoa, ou seja, sua boa reputação real na sociedade humana, por outro (definição: Urs Kindhäuser, Strafrecht BT I §22 Rn.2, 8ª edição 2017; ver também BGH, 18.11.1957 – GSSt 2/ 57, marginal nº 17).

Nesse contexto, de acordo com a opinião predominante, não apenas a honra do indivíduo é protegida, mas também a de associações de pessoas, como empresas, clubes, partidos políticos, etc. Afirma-se aqui que a honra é condição de existência na lei, especialmente na esfera social, interpessoal.

Mesmo por insultar uma empresa ou outra associação de pessoas, pode-se ser punido se houver determinada situação. Isso porque a opinião predominante na jurisprudência defende que algumas dessas associações só podem funcionar dentro de uma sociedade se seu trabalho não for desacreditado, razão pela qual são igualmente dignas de proteção como indivíduos. Existem alguns problemas com esse argumento, mesmo quando aplicado apenas a indivíduos.

Por um lado, o trabalho, a atividade ou até mesmo a pessoa inteira pode ser desacreditada sem cometer crime. Assim, pode-se desacreditar outra pessoa, mesmo dentro dos limites da lei. 

Por outro lado, há estados em que a proteção à honra tem um valor muito menor do que no ordenamento jurídico alemão. Um bom exemplo disso são os EUA, onde, por exemplo, insultar alguém não é crime punível. No entanto, os Estados Unidos da América existem.

Esta parte da argumentação dos advogados alemães é difícil de justificar e mesmo com uma interpretação cuidadosa das declarações... No máximo, pode-se argumentar que a proteção da honra do direito penal influencia positivamente, ou promove, essas atividades e interesses jurídicos. No entanto, isso é difícil de provar.

Finalmente, os efeitos negativos de tal sistema legal são frequentemente negligenciados. Como resultado, é incrivelmente difícil distinguir uma declaração de fato de uma declaração avaliativa. É ainda mais difícil provar se uma afirmação é ofensiva: a linguagem e a sociedade são dinâmicas. Mesmo que os tribunais sejam cuidadosos em sua interpretação e uso do direito penal (e felizmente isso pode ser dito na Alemanha), os chamados “efeitos de congelamento” surgem mesmo em um estado democrático de direito como a Alemanha, onde declarações supostamente impunes não são feitas por medo de uma disputa legal, ou de processo per se. Assim, prefere-se ser cauteloso e não dizer nada, porque se quer evitar problemas jurídicos.

O exemplo dos EUA mostra que isso pode ser feito de maneira diferente. Insultos, discurso de ódio, queima de bandeiras são permitidos nos EUA e o estado não apenas existe, mas é provavelmente o mais rico do mundo. O direito penal é o “último recurso” do sistema jurídico e deve ser usado o mais raramente possível. Nesse caso isolado, o sistema americano faz mais jus a esse princípio; em outros, o sistema alemão tem claras vantagens. Podemos e devemos aprender uns com os outros.

Se alguém deseja obter proteção básica da honra, ou da pessoa, contra difamação e calúnia, a lei civil seria a alternativa muito melhor. É muito mais importante compensar a vítima por seus danos do que colocar o perpetrador na prisão. Porque ninguém deveria estar atrás das grades por fazer declarações. Quem achar isso que atire a primeira pedra.

Publicado originalmente aqui.