La República Federal de Alemania es un estado constitucional democrático en el que las libertades civiles básicas están protegidas por la ley y la aplicación de la ley.

Los aspectos más importantes de la libertad de expresión se mencionan en la Ley Básica de Bonn; son los derechos fundamentales. Eso incluye la libertad de arte, de propiedad, de reunión, de profesión, de opinión y otros derechos básicos que hoy damos por sentado. Sin embargo, como nos enseña la historia, no lo son.

La comprensión alemana de los derechos fundamentales se caracteriza por un esquema que es evidente para todos los estudiantes de derecho después del segundo semestre a más tardar: estos derechos fundamentales pueden ser restringidos, dependiendo de las circunstancias previstas, o, en otros términos: una invasión de derechos fundamentales está permitido si hay una justificación. Al igual que el Tribunal Constitucional Federal, cada estudiante pregunta primero en un caso: ¿está el denunciante cubierto por el ámbito de protección personal del derecho fundamental (¿este derecho fundamental se aplica a todos o solo a los ciudadanos alemanes?)? ¿La conducta del denunciante está amparada por el ámbito fáctico de protección del derecho fundamental? Si este es el caso, la pregunta es si hay usurpación, para preguntar en el tercer paso si está justificado (diferente para los derechos fundamentales de igualdad y los derechos fundamentales a las prestaciones).

La libertad de expresión protege las expresiones de opinión: por lo tanto, están cubiertas las declaraciones que tienen un elemento de evaluación; las declaraciones de hecho no están cubiertas por el ámbito de protección de la libertad de opinión. Además, la libertad de expresión puede verse restringida por la ley general, las leyes de protección de menores y el derecho al honor personal (en el ámbito de las demandas por difamación).

Esta es también la mayor diferencia con el segundo modelo, a saber, los EE. UU. Las diferencias ya existen en el nombre del derecho fundamental. A diferencia de Alemania, en USA hablamos de la “Libertad de Expresión”. La Primera Enmienda no tiene paralelo en su claridad. Establece muy simplemente que la legislatura no puede establecer una ley que restrinja la libertad de expresión. Por lo tanto, es lo opuesto al entendimiento alemán: no puede haber ningún nivel de justificación en los EE. UU., porque las invasiones de la libertad de expresión por parte del estado simplemente están prohibidas por la constitución.

Un breve ejemplo para ilustrar el alcance de las diferencias: “En una discusión sobre los límites de la Ley Básica, Max pierde los nervios y llama idiota a su colega Erika”.

Si se aplica la ley estadounidense, esta declaración grosera e insultante, pero esencialmente inofensiva, no tiene consecuencias. Sin embargo, si se aplica la ley alemana, Max puede ser procesado por insulto según §185 StGB. Si Erika presenta una denuncia, Max se enfrenta a una multa, y si Max es un infractor reincidente que ha sido castigado con el párrafo muchas veces en el pasado, es posible que incluso vaya a prisión por ello.

Estamos hablando aquí de un ejemplo bastante claro en el que se puede argumentar muy bien a favor del §185 StGB. Pero es mucho más absurdo. En la década de 1990, por ejemplo, los tribunales tuvieron que abordar la cuestión de si un provocativo “duzen” (el alemán informal “usted”) debería considerarse un insulto. El caso llegó hasta el Tribunal Regional Superior de Düsseldorf. Aquellos lectores que encuentren el caso tan absurdo como yo, pueden respirar tranquilos, porque el Tribunal Regional Superior dictaminó que esto no era un delito punible. 

El párrafo de la injuria protege el bien jurídico del honor, que se define de diversas maneras, lo cual no es de extrañar porque cada uno de nosotros entenderá algo diferente por honor. Por ejemplo, la opinión (probablemente) prevaleciente define el honor como el “valor personal (“interior”) de validez que corresponde a una persona como portadora de valores espirituales y morales, por un lado, y el valor social (“externo”) de validez de una persona, es decir, su buena reputación real en la sociedad humana, por el otro (definición: Urs Kindhäuser, Strafrecht BT I §22 Rn.2, 8th edition 2017; ver también BGH, 18.11.1957 – GSSt 2/ 57, marginal nº 17).

En este contexto, según la opinión predominante, no sólo se protege el honor del individuo, sino también el de las asociaciones de personas, tales como empresas, clubes, partidos políticos, etc. Se afirma aquí que el honor es una condición de existencia. en derecho, especialmente en el ámbito social, interpersonal.

Incluso por insultar a una empresa u otra asociación de personas, uno puede ser sancionado si existe una situación determinada. Esto se debe a que la opinión predominante dentro de la jurisprudencia sostiene que algunas de estas asociaciones solo pueden funcionar dentro de una sociedad si no se desacredita su trabajo, razón por la cual son igualmente dignas de protección como individuos. Hay algunos problemas con este argumento, incluso cuando se aplica solo a individuos.

Por un lado, se puede desacreditar la obra, la actividad o incluso la persona en su totalidad sin cometer un delito. Entonces uno puede desacreditar a otra persona incluso dentro de los límites de la ley. 

Por otro lado, hay estados en los que la protección del honor tiene un valor mucho menor que en el ordenamiento jurídico alemán. Un buen ejemplo de ello es EE. UU., donde, por ejemplo, insultar a alguien no es un delito punible. Sin embargo, los Estados Unidos de América existen.

Esta parte de la argumentación de los abogados alemanes es difícil de justificar y que incluso con una interpretación cuidadosa de las declaraciones… A lo sumo, se podría argumentar que la protección del honor del derecho penal influye positivamente, o promueve, estas actividades e intereses legales. Sin embargo, esto es difícil de probar.

Finalmente, los efectos negativos de tal sistema legal a menudo se pasan por alto. Como resultado, es increíblemente difícil distinguir una declaración de hecho de una declaración evaluativa. Es aún más difícil probar si una afirmación es ofensiva: el lenguaje y la sociedad son dinámicos. Incluso si los tribunales son cuidadosos en su interpretación y uso del derecho penal (y afortunadamente esto se puede decir en Alemania), los llamados “efectos de congelación” surgen incluso en un estado constitucional democrático como Alemania, donde no se hacen declaraciones supuestamente impunes. por miedo a una disputa legal, o al enjuiciamiento per se. Entonces uno prefiere ser cauteloso y no decir nada porque quiere evitar problemas legales.

El ejemplo de los EE. UU. muestra que se puede hacer de otra manera. Los insultos, la incitación al odio y la quema de banderas están permitidos en EE. UU. y el estado no solo existe, sino que es probablemente el más rico del mundo. El derecho penal es el “último recurso” del sistema legal y debe utilizarse con la menor frecuencia posible. En este caso aislado, el sistema americano hace más justicia a este principio; en otros, el sistema alemán tiene claras ventajas. Podemos y debemos aprender unos de otros.

Si uno quiere lograr la protección básica del honor, o de la persona, contra la difamación y la calumnia, la ley civil sería la alternativa mucho mejor. Es mucho más importante compensar a la víctima por su daño que encarcelar al perpetrador. Porque nadie debería estar tras las rejas por hacer declaraciones. El que piense eso que tire la primera piedra.

Publicado originalmente aquí.