La République fédérale d'Allemagne est un État de droit démocratique dans lequel les libertés civiles fondamentales sont protégées par la loi et l'application de la loi.

Les aspects les plus importants de la liberté d'expression sont mentionnés dans la loi fondamentale de Bonn ; ce sont les droits fondamentaux. Cela inclut la liberté d'art, la propriété, la liberté de réunion, la liberté de profession, la liberté d'opinion et d'autres droits fondamentaux que nous tenons pour acquis aujourd'hui. Cependant, comme l'histoire nous l'enseigne, ils ne le sont pas.

La conception allemande des droits fondamentaux se caractérise par un schéma qui va de soi pour tout étudiant en droit après le deuxième semestre au plus tard : ces droits fondamentaux peuvent être restreints, selon les circonstances, ou, en d'autres termes : un empiètement sur droits fondamentaux est autorisé s'il existe une justification. A l'instar de la Cour constitutionnelle fédérale, chaque étudiant se demande donc d'abord dans une affaire : le plaignant est-il couvert par le champ d'application personnel de la protection du droit fondamental (ce droit fondamental s'applique-t-il à tous, ou uniquement aux citoyens allemands ?) ? Le comportement du plaignant est-il couvert par le champ d'application factuel de la protection du droit fondamental ? Si tel est le cas, la question est de savoir s'il y a empiétement, pour se demander dans un troisième temps si cela est justifié (différent pour les droits fondamentaux à l'égalité et les droits fondamentaux aux prestations).

La liberté d'expression protège les expressions d'opinion : les déclarations comportant un élément d'évaluation sont donc couvertes ; les déclarations de fait ne sont pas couvertes par le champ d'application de la protection de la liberté d'opinion. De plus, la liberté d'expression peut être restreinte par la loi générale, les lois pour la protection des mineurs et le droit à l'honneur personnel (dans le domaine des poursuites en diffamation).

C'est aussi la plus grande différence avec le deuxième modèle, à savoir les États-Unis. Les différences existent déjà au nom du droit fondamental. Contrairement à l'Allemagne, aux États-Unis, on parle de la « liberté d'expression ». Le premier amendement est sans précédent dans sa clarté. Il énonce tout simplement que le législateur ne peut établir une loi restreignant la liberté d'expression. C'est donc le contraire de la compréhension allemande : il ne peut y avoir aucun niveau de justification aux États-Unis, car les atteintes à la liberté d'expression par l'État sont tout simplement interdites par la constitution.

Un bref exemple pour illustrer l'étendue des différences : « Dans une dispute sur les limites de la Loi fondamentale, Max perd son sang-froid et traite sa collègue Erika d'idiote.

Si la loi américaine s'applique, cette déclaration grossière et insultante, mais essentiellement inoffensive, n'entraîne aucune conséquence. Si la loi allemande s'applique, cependant, Max est passible de poursuites pour insulte en vertu du §185 StGB. Si Erika porte plainte, Max risque une amende - et si Max est un récidiviste qui a été puni plusieurs fois par le passé, il peut même aller en prison pour cela.

Nous parlons ici d'un exemple assez clair où l'on peut très bien argumenter en faveur du §185 StGB. Mais c'est beaucoup plus absurde. Dans les années 1990, par exemple, les tribunaux ont dû se prononcer sur la question de savoir si un « duzen » provocateur (le « vous » allemand informel devait être considéré comme une insulte). L'affaire est allée jusqu'au tribunal régional supérieur de Düsseldorf. Les lecteurs qui trouvent l'affaire aussi absurde que moi peuvent pousser un soupir de soulagement, car le tribunal régional supérieur a jugé qu'il ne s'agissait pas d'une infraction punissable. 

Le paragraphe sur l'insulte protège le bien légal de l'honneur, qui est défini de diverses manières, ce qui n'est pas surprenant car chacun de nous comprendra quelque chose de différent par honneur. Par exemple, l'opinion (probablement) dominante définit l'honneur comme la « valeur personnelle (« intérieure ») de validité revenant à une personne en tant que porteur de valeurs spirituelles et morales, d'une part, et la valeur sociale (« extérieure ») de validité d'une personne, c'est-à-dire sa bonne réputation réelle dans la société humaine, d'autre part (définition : Urs Kindhäuser, Strafrecht BT I §22 Rn.2, 8e édition 2017 ; voir aussi BGH, 18.11.1957 – GSSt 2/ 57, marginal n° 17).

Dans ce contexte, selon l'opinion dominante, non seulement l'honneur de l'individu est protégé, mais aussi celui des associations de personnes, telles que les entreprises, les clubs, les partis politiques, etc. On prétend ici que l'honneur est une condition d'existence. en droit, en particulier dans la sphère sociale et interpersonnelle.

Même pour avoir insulté une entreprise ou une autre association de personnes, on peut être puni si une certaine situation existe. En effet, l'opinion dominante au sein de la jurisprudence soutient que certaines de ces associations ne peuvent fonctionner au sein d'une société que si leur travail n'est pas discrédité, c'est pourquoi elles méritent également d'être protégées en tant qu'individus. Il y a quelques problèmes avec cet argument, même lorsqu'il n'est appliqué qu'aux individus.

D'une part, le travail, l'activité ou même la personne tout entière peuvent être discrédités sans commettre d'infraction pénale. On peut donc discréditer une autre personne même dans les limites de la loi. 

D'autre part, il existe des États dans lesquels la protection de l'honneur a une valeur beaucoup plus faible que dans le système juridique allemand. Un bon exemple en est les États-Unis, où, par exemple, insulter quelqu'un n'est pas une infraction punissable. Pourtant, les États-Unis d'Amérique existent.

Cette partie de l'argumentation des avocats allemands est difficile à justifier et cela même avec une interprétation prudente des déclarations… Tout au plus pourrait-on soutenir que la protection pénale de l'honneur influence positivement, ou favorise, ces activités et intérêts juridiques. Cependant, cela est difficile à prouver.

Enfin, les effets négatifs d'un tel système juridique sont souvent ignorés. En conséquence, il est extrêmement difficile de distinguer une déclaration de fait d'une déclaration évaluative. Il est encore plus difficile de prouver si une déclaration est offensante : la langue et la société sont dynamiques. Même si les tribunaux sont prudents dans leur interprétation et leur utilisation du droit pénal (et heureusement, cela peut effectivement être dit en Allemagne), des soi-disant «effets de blocage» se produisent même dans un État constitutionnel démocratique comme l'Allemagne, où des déclarations prétendument impunies ne sont pas faites par crainte d'un litige ou de poursuites en soi. Alors on préfère être prudent et ne rien dire du tout parce qu'on veut éviter des problèmes juridiques.

L'exemple des USA montre qu'il est possible de faire autrement. Les insultes, les discours de haine, l'incendie du drapeau sont autorisés aux États-Unis et l'État non seulement existe, mais est probablement le plus riche du monde. Le droit pénal est le « dernier recours » du système judiciaire et doit être utilisé aussi rarement que possible. Dans ce cas isolé, le système américain rend plus justice à ce principe ; dans d'autres, le système allemand présente des avantages évidents. Nous pouvons et devons apprendre les uns des autres.

Si l'on veut obtenir une protection fondamentale de l'honneur, ou de la personne, contre la diffamation et la calomnie, le droit civil serait la bien meilleure alternative. Il est bien plus important d'indemniser la victime pour son préjudice que de mettre l'auteur en prison. Parce que personne ne devrait être derrière les barreaux pour avoir fait des déclarations. Celui qui pense cela devrait jeter la première pierre.

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