15 de setembro de 2020
A íntegra da carta pode ser baixada aqui

O Honorável Michael S. Lee
Presidente da Comissão do Senado sobre o Judiciário
Subcomitê de Antitruste, Política de Concorrência e Direitos do Consumidor

A Honorável Amy Klobuchar
Membro do Ranking, Comissão do Senado sobre o Judiciário
Subcomitê de Antitruste, Política de Concorrência e Direitos do Consumidor

Prezado Presidente Lee e Membro do Ranking Klobuchar,

Nós, abaixo assinados, escrevemos hoje para fornecer a você uma declaração para inclusão no registro da audiência do Subcomitê em 15 de setembro, “Stacking the Tech: Has Google Harmed Competition in Online Advertising?”^[1] Somos um grupo de juristas, economistas e defensores dos consumidores e contribuintes que acreditam na importância de promover mercados competitivos e defender o estado de direito.

Acreditamos que armar o antitruste para fins socioeconômicos mais amplos alteraria fundamentalmente o objetivo principal do antitruste e buscaria atender aos crescentes apelos para se afastar do padrão de bem-estar do consumidor^[2] e usar o antitruste como uma ferramenta para questões não relacionadas.^[3] Embora os signatários deste documento possam preferir várias abordagens para abordar questões de não concorrência sobre questões como privacidade, conteúdo online, responsabilidade e uma miríade de outros tópicos populares associados a empresas de tecnologia, concordamos que qualquer avaliação do Congresso sobre questões relacionadas aos mercados digitais deve ser caracterizada por uma análise econômica rigorosa, produtiva na promoção da concorrência e do bem-estar do consumidor e baseada em padrões previsíveis e exequíveis.

À medida que as discussões sobre a lei antitruste entram no discurso dominante, agradecemos ao Subcomitê pela oportunidade de fornecer uma declaração para inclusão no registro e por fornecer um fórum apropriado especificamente dedicado à discussão de preocupações antitruste.

COLOCANDO PROPOSTAS RECENTES EM PERSPECTIVA

Antes de abordar o tópico específico da audiência de hoje, achamos fundamental anotar as consequências econômicas de muitas das propostas recentes para revisar a lei antitruste, que correm sério risco de piorar substancialmente a economia e os consumidores americanos em uma ampla gama de setores. Muitas discussões sobre antitruste se concentraram em grandes e bem-sucedidas empresas de tecnologia americanas, e o Comitê Judiciário da Câmara iniciou uma investigação e esperamos ver algumas propostas surgindo dessa investigação. No entanto, as implicações do debate antitruste de hoje vão muito além de apenas “Big Tech”.

Essas propostas - que provavelmente se materializarão nos dias ou semanas após a audiência de hoje - incluem proibições agressivas de fusões, invertendo o ônus da prova, permitindo conluio e isenções antitruste para empresas politicamente favorecidas e politizando a tomada de decisões antitruste de forma mais geral. Além disso, a aplicação antitruste arbitrária ou excessivamente ampla prejudicaria a recuperação econômica e arriscaria a perda de empregos à medida que o país se recuperasse da desaceleração econômica, evolução da dinâmica do mercado e mudanças nas necessidades dos consumidores resultantes da pandemia global.

EU.            O estado atual do debate antitruste

Tememos que ambos os lados do corredor estejam pressionando pela armação do antitruste, seja como uma ferramenta para punir os atores corporativos com os quais eles discordam ou a partir de uma pressuposição de que grande é ruim. Infelizmente, o debate antitruste começou a se transformar em uma litania de preocupações não relacionadas e muitas vezes contraditórias, ataques infundados e desdenhosos e, aparentemente, uma presunção de que qualquer reclamação relacionada ao mercado que possa ser feita na Internet também pode ser curada pela panaceia antitruste. . Essa atmosfera altamente carregada levou a propostas radicais que vão contra as evidências econômicas e colocam em risco os avanços significativos feitos nos estudos antitruste.

A Comissão do Judiciário do Senado – e especificamente esta Subcomissão – tem um papel importante a desempenhar. Embora existam muitos problemas que afligem nossa sociedade hoje, acreditamos que este Comitê está equipado para examinar o antitruste com sobriedade e sem direcionar mal a raiva legítima sobre outras questões que o antitruste não foi projetado para abordar.

CONSIDERAÇÕES PARA INQUÉRITO ADICIONAL

II.            A Lei: Nova Tecnologia, Mesmos Princípios  

uma.      O padrão de bem-estar do consumidor beneficiou muito o antitruste e é pouco reconhecido como um estreitamento significativo do poder do governo federal no último meio século e uma grande vitória do movimento para preservar o estado de direito.

É importante considerar o que está em jogo. Usar o antitruste para atingir metas políticas ou políticas derrubaria mais de um século de aprendizado e progresso jurídico e econômico. A necessidade de trazer coerência à lei antitruste por meio de um princípio subjacente neutro que não pode ser armado é o que levou à adoção do padrão moderno de bem-estar do consumidor. É amplo o suficiente para incorporar uma ampla variedade de evidências e mudanças nas circunstâncias econômicas, mas também é claro e objetivo o suficiente para evitar ser submetido às crenças dos tribunais e autoridades.^[4]

Portanto, gostaríamos de enfatizar a necessidade de distinguir entre os usos apropriados e impróprios de antitruste ao abordar discussões sobre poder de mercado, e estamos preocupados que a audiência de hoje possa levar ao uso de antitruste para tratar de preocupações relacionadas à moderação de conteúdo online, privacidade de dados, igualdade, ou outras questões sócio-políticas que não estejam relacionadas com o processo competitivo. Armar o antitruste para fins socioeconômicos mais amplos alteraria fundamentalmente o objetivo principal do antitruste, minaria o estado de direito e impactaria negativamente os consumidores.

EU.            O papel das presunções

b.      Abordagens à aplicação antitruste baseadas em presunções de dano anticoncorrencial derrubam drasticamente os principais inquilinos de nosso sistema jurídico, invertendo o ônus da prova e diminuindo o papel do judiciário federal.

Retornar à jurisprudência antitruste altamente intervencionista anterior à década de 1970 por meio de cláusulas de transferência de ônus que exigiriam que uma empresa provasse que não é um monopólio criaria maiores incentivos para o governo e os demandantes privados entrarem com uma ação. Mais importante, no entanto, essas reformas não são necessárias porque a lei antitruste atual tem poder adequado para intervir e as alegações de aplicação antitruste negligente são comprovadamente falsas. A FTC e o DOJ perderam apenas um punhado de casos na última década, e os litigantes privados continuam a apresentar reivindicações de monopolização. Fora do tribunal, inúmeras fusões e ações anticompetitivas são evitadas por medo da ação do governo.

II.            O Mercado: Questões de Concentração e Definições

c.       Os mercados de plataformas digitais não são mercados lineares tradicionais. Eles são mercados de dois lados e a competição geralmente gira em torno de fatores não relacionados ao preço.

Uma das questões mais importantes a abordar nesta discussão é a definição do mercado. É importante ressaltar que a publicidade digital não é um mercado tradicional e linear. É um mercado bilateral no qual os anunciantes tentam influenciar o comportamento online dos consumidores por meio de um intermediário.^[5] Tradicionalmente, a definição de mercado é enquadrada em torno de um produto estático com um tipo distinto de cliente. Com os avanços da tecnologia, esse modelo de construir e congelar se desfaz à medida que as plataformas de publicidade evoluem.

No entanto, como Ronald Coase apontou: [S]e um economista encontra algo – uma prática comercial de um tipo ou outro – que ele não entende, ele procura uma explicação de monopólio. E como neste campo somos bastante ignorantes, o número de práticas incompreensíveis tende a ser bastante grande, e a dependência de explicações monopolistas é frequente.^[6] De fato, quando se trata do modelo de negócios inovador que envolveu a publicidade digital, os reguladores estão lutando para aplicar a estrutura regulatória correta.

d.      A relação entre concentração e competição no mercado é tênue, e mudanças estruturais na economia resultaram do aumento da competição.

Uma correlação positiva entre alta concentração de mercado e lucratividade não indica práticas monopolísticas, e o impulso subjacente para o sucesso comercial pode aumentar simultaneamente as eficiências pró-consumidor.^[7] Em outras palavras, a concentração por si só não indica falta de concorrência, pois as empresas capturam uma fatia maior do mercado por meio de maior produtividade e inovação.^[8] Alguns críticos argumentam que a conduta anticompetitiva sistemática é inerente ao modelo de publicidade digital, ou que o rápido crescimento ou domínio dessas plataformas permite que elas existam totalmente isoladas das forças competitivas do mercado.

Como o então juiz Clarence Thomas escreveu em EUA v. Baker Hughes, “[e] evidência de concentração de mercado simplesmente fornece um ponto de partida conveniente para uma investigação mais ampla sobre a competitividade futura.”^[9]É um passo na direção certa para a audiência de hoje analisar o exercício do poder de mercado, mas é fundamental apurar se o poder do mercado está sendo usado para beneficiar ou prejudicar não o concorrente, mas sim o consumidor. Essa é a pergunta relevante.

CONCLUSÃO

Como Robert Bork apontou, “[a] publicidade e promoção são obsessões específicas dos fanáticos antitruste”.^[10]

Encorajamos o Comitê a continuar nesse esforço e recuperar esse debate da abordagem politizada que busca transformar nossas leis antitruste e reorientar a conversa sobre aplicação, análise de mercado e o objetivo principal do antitruste.

Agradecemos sua supervisão desta importante questão e pedimos que esta carta seja incluída no site e repositório do Comitê ou Subcomitê. Sinta-se à vontade para entrar em contato conosco caso tenha alguma dúvida ou solicitação de contribuições adicionais dos signatários. Agradecemos a oportunidade de discutir essas opiniões e propostas relevantes ou avaliação do Congresso com o Comitê.

Sinceramente,

^[1] Consulte Plataformas on-line e poder de mercado, Parte 6: Examinando o domínio da Amazon, Apple, Facebook e Google. Audiência perante o Comitê do Judiciário da Câmara, Subcomitê de Direito Antitruste, Comercial e Administrativo, 116^º Cong, (29 de julho de 2020), disponível em: https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113

^[2] Ver Robert H. Bork, “O paradoxo antitruste: uma política em guerra consigo mesma” (1978).

^[3] Veja, por exemplo Douglas H. Ginsburg, Originalismo e Análise Econômica: Dois Estudos de Caso de Consistência e Coerência na Tomada de Decisões da Suprema Corte, 33 Harvard Journal of Law and Public Policy. (217–18) (2010) (discute os objetivos políticos incluídos na Lei Sherman pela Suprema Corte).

^[4] Afastar-se do padrão de bem-estar do consumidor catapultaria a lei antitruste de volta à era da década de 1960, quando, nas palavras do juiz Potter Stewart, “[a] única consistência que posso encontrar é que, em litígio sob [as leis antitruste], o Governo sempre ganha.” Estados Unidos v. Von's Grocery Co., 384 US 270, 301 (1966) (Stewart, J., dissidente).

^[5] Veja, por exemplo Ashley Baker, Comentários enviados à Divisão Antitruste do DOJ sobre concorrência em televisão e publicidade digital. (junho de 2019), disponível em: http://bit.ly/2PwehnJ.  

^[6] Coase, RH “Organização Industrial: Uma Proposta de Pesquisa. Questões Políticas e Oportunidades de Pesquisa em Organização Industrial.” (pág. 67). (Victor R. Fuchs ed.) (1972).

^[7] Harold Demsetz, Estrutura da indústria, rivalidade de mercado e políticas públicas, 16 Jornal de Direito e Economia

(abril de 1973), 1-8.

^[8] Ver David Autor, David Dorn, Lawrence F. Katz, Christina Patterson e John Van Reenen. “Concentrando-se na Queda da Participação do Trabalho.” American Economic Review, 107 (5): 180-85 (2017).

^[9] Veja EUA v. Baker Hughes

^[10] Ver Robert H. Bork, “The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself” (p. 314) (1978).
Organizações listadas apenas para fins de identificação.

Sinceramente,
Ashley Baker
Diretor de Políticas Públicas
A Comissão de Justiça

Robert H. Bork, Jr.
Presidente
Fundação Bork

Wayne Brough
Presidente
Fundação de Defesa da Inovação

James Czerniawski
Analista de Políticas de Tecnologia e Inovação
Instituto Libertas

Ricardo A. Epstein
O Laurence A. Tisch Professor de Direito,
Faculdade de Direito da Universidade de Nova York
O Sênior de Peter e Kirsten Bedford
Fellow, The Hoover Institution
O James Parker Hall Distinguido
Professor do Serviço de Direito Emérito e
Professor Sênior, Universidade de Chicago

Tom Giovanetti
Presidente
Instituto de Inovação Política

Katie McAuliffe
Diretor-executivo
liberdade digital

Doug McCullough
Diretor
Instituto de Política da Estrela Solitária

Grover G. Norquist
Presidente
Americanos pela reforma tributária

Curt Levey
Presidente
A Comissão de Justiça

Yaël Ossowski
Vice diretor
Centro de Escolha do Consumidor

Eric Peterson
Diretor de Política
Instituto Pelicano

Thomas A. Schatz
Presidente
Conselho de Cidadãos Contra o Governo
Desperdício

Timothy Sandefur
Vice-presidente de Contencioso
Instituto Goldwater

Pete Sepp
Presidente
Sindicato Nacional dos Contribuintes

David Williams
Presidente
Aliança de Proteção ao Contribuinte

Josh Withrow
Analista de Políticas Sênior
FreedomWorks