15 settembre 2020
La lettera completa può essere scaricata qui

L'onorevole Michael S. Lee
Presidente della Commissione Giustizia del Senato
Sottocommissione per l'antitrust, la politica della concorrenza ei diritti dei consumatori

L'onorevole Amy Klobuchar
Membro di Graduatoria, Commissione Giustizia del Senato
Sottocommissione per l'antitrust, la politica della concorrenza ei diritti dei consumatori

Caro presidente Lee e membro del Ranking Klobuchar,

Noi sottoscritti scriviamo oggi per fornirvi una dichiarazione da includere nel verbale dell'udienza del 15 settembre della sottocommissione, "Stacking the Tech: Has Google Harmed Competition in Online Advertising?"^[1] Siamo un gruppo di esperti legali, economisti e sostenitori dei consumatori e dei contribuenti che credono nell'importanza di promuovere mercati competitivi e difendere lo stato di diritto.

Riteniamo che armare l'antitrust per scopi socio-economici più ampi altererebbe radicalmente l'obiettivo primario dell'antitrust e cercherebbe di affrontare le crescenti richieste di allontanarsi dallo standard di benessere dei consumatori^[2] e utilizzare l'antitrust come strumento per preoccupazioni non correlate.^[3] Sebbene i firmatari del presente documento possano preferire vari approcci per affrontare i problemi di non concorrenza su questioni come la privacy, i contenuti online, la responsabilità e una miriade di altri argomenti popolari associati alle aziende tecnologiche, concordiamo uniformemente sul fatto che qualsiasi valutazione del Congresso delle questioni relative ai mercati digitali debba essere caratterizzata da un'analisi economica rigorosa, produttiva nel promuovere la concorrenza e il benessere dei consumatori e basata su standard prevedibili e applicabili.

Poiché le discussioni sulla legge antitrust entrano nel dibattito mainstream, ringraziamo il Sottocomitato per l'opportunità di fornire una dichiarazione da includere nel verbale e per aver fornito un forum appropriato specificamente dedicato alla discussione delle preoccupazioni in materia di antitrust.

METTENDO IN PROSPETTIVA LE RECENTI PROPOSTE

Prima di affrontare l'argomento specifico dell'audizione odierna, riteniamo fondamentale prendere atto delle conseguenze economiche di molte delle recenti proposte di revisione della legge antitrust, che rischiano seriamente di peggiorare sostanzialmente la situazione dell'economia americana e dei consumatori in un'ampia gamma di settori. Molte discussioni sull'antitrust si sono incentrate su grandi società tecnologiche americane di successo, e la commissione giudiziaria della Camera ha avviato un'indagine e ci aspettiamo di vedere alcune proposte scaturire da tale indagine. Tuttavia, le implicazioni del dibattito antitrust odierno vanno ben oltre la semplice "Big Tech".

Queste proposte, che probabilmente si concretizzeranno nei giorni o nelle settimane successive all'udienza odierna, includono divieti aggressivi di fusione, inversione dell'onere della prova, autorizzazione di collusione ed esenzioni antitrust per le aziende politicamente favorite e politicizzazione più in generale del processo decisionale in materia di applicazione dell'antitrust. Inoltre, l'applicazione arbitraria o eccessivamente ampia dell'antitrust ostacolerebbe la ripresa economica e rischierebbe la perdita di posti di lavoro mentre la nazione si riprende dal rallentamento economico, dalle dinamiche di mercato in evoluzione e dalle mutevoli esigenze dei consumatori derivanti dalla pandemia globale.

IO.            Lo stato attuale del dibattito antitrust

Temiamo che entrambe le parti stiano spingendo per l'uso come arma dell'antitrust, sia come strumento per punire gli attori aziendali con cui non sono d'accordo o per il presupposto che grande è cattivo. Sfortunatamente, il dibattito sull'antitrust ha iniziato a trasformarsi in una litania di preoccupazioni non correlate e spesso contraddittorie, attacchi privi di fondamento e sprezzanti e apparentemente una presunzione che qualsiasi reclamo relativo al mercato che può essere presentato su Internet possa essere curato anche dalla panacea dell'antitrust . Questa atmosfera altamente tesa ha portato a proposte radicali che vanno contro le prove economiche e mettono in pericolo i progressi significativi compiuti nella borsa di studio antitrust.

La commissione giudiziaria del Senato, e in particolare questa sottocommissione, ha un ruolo importante da svolgere. Mentre ci sono molte questioni che affliggono la nostra società odierna, riteniamo che questo Comitato sia attrezzato per esaminare l'antitrust in modo sobrio e senza deviazioni dalla legittima rabbia per altre questioni che l'antitrust non è progettato per affrontare.

CONSIDERAZIONI PER ULTERIORI RICHIESTE

II.            La legge: nuova tecnologia, stessi principi  

un.      Lo standard di benessere dei consumatori ha notevolmente giovato all'antitrust ed è sottovalutato come un significativo restringimento del potere del governo federale nell'ultimo mezzo secolo e una grande vittoria per il movimento per preservare lo stato di diritto.

È importante considerare la posta in gioco. L'uso dell'antitrust per raggiungere obiettivi politici o politici sconvolgerebbe più di un secolo di apprendimento e progresso legale ed economico. La necessità di conferire coerenza al diritto antitrust attraverso un principio di base neutrale che non può essere utilizzato come arma è ciò che ha portato all'adozione del moderno standard di benessere del consumatore. È abbastanza ampio da incorporare un'ampia varietà di prove e mutevoli circostanze economiche, ma anche abbastanza chiaro e obiettivo da evitare di essere soggetti alle convinzioni dei tribunali e delle forze dell'ordine.^[4]

Pertanto, vorremmo sottolineare la necessità di distinguere tra gli usi corretti e impropri dell'antitrust nell'affrontare le discussioni sul potere di mercato e siamo preoccupati che l'udienza di oggi possa portare all'uso dell'antitrust per affrontare le preoccupazioni relative alla moderazione dei contenuti online, alla privacy dei dati, uguaglianza o altre questioni socio-politiche che non sono correlate al processo competitivo. Utilizzare l'antitrust come arma per scopi socioeconomici più ampi altererebbe radicalmente l'obiettivo primario dell'antitrust, minerebbe lo stato di diritto e avrebbe un impatto negativo sui consumatori.

IO.            Il ruolo delle presunzioni

b.      Gli approcci all'applicazione dell'antitrust basati su presunzioni di danno anticoncorrenziale ribaltano drasticamente gli inquilini fondamentali del nostro sistema legale invertendo l'onere della prova e riducendo il ruolo della magistratura federale.

Il ritorno alla giurisprudenza antitrust altamente interventista precedente agli anni '70 attraverso disposizioni di trasferimento degli oneri che richiederebbero a un'azienda di dimostrare di non essere un monopolio creerebbe maggiori incentivi per il governo e i querelanti privati a intentare causa. Ancora più importante, tuttavia, queste riforme non sono necessarie perché l'attuale legge antitrust ha un potere adeguato per intervenire e le affermazioni di applicazione lassista dell'antitrust sono palesemente false. La FTC e il DOJ hanno perso solo una manciata di casi nell'ultimo decennio, e le parti in causa private continuano a intentare causa per monopolio. Al di fuori dell'aula di tribunale, moltitudini di fusioni e azioni anticoncorrenziali vengono impedite per paura dell'azione del governo.

II.            Il mercato: questioni di concentrazione e definizioni

c.       I mercati delle piattaforme digitali non sono mercati lineari tradizionali. Sono mercati a due facce e la concorrenza in genere si basa su fattori diversi dal prezzo.

Una delle questioni più importanti da affrontare in questa discussione è quella della definizione del mercato. È importante sottolineare che la pubblicità digitale non è un mercato tradizionale e lineare. È un mercato a due facce in cui gli inserzionisti cercano di influenzare il comportamento online dei consumatori attraverso un intermediario.^[5] Tradizionalmente, la definizione del mercato è inquadrata attorno a un prodotto statico con un tipo distinto di cliente. Con i progressi della tecnologia, questo modello build-and-freeze si rompe man mano che le piattaforme pubblicitarie si evolvono.

Tuttavia, come ha sottolineato Ronald Coase: [I]f un economista trova qualcosa – una pratica commerciale di un tipo o dell'altro – che non capisce, cerca una spiegazione del monopolio. E poiché in questo campo siamo piuttosto ignoranti, il numero di pratiche incomprensibili tende ad essere piuttosto ampio e la dipendenza da spiegazioni monopolistiche è frequente.^[6] In effetti, quando si tratta del modello di business innovativo che ha travolto la pubblicità digitale, le autorità di regolamentazione stanno lottando per applicare il quadro normativo corretto.

d.      La relazione tra concentrazione e concorrenza nel mercato è tenue e i cambiamenti strutturali nell'economia sono il risultato di una maggiore concorrenza.

Una correlazione positiva tra un'elevata concentrazione del mercato e la redditività non indica pratiche monopolistiche e la spinta sottostante al successo commerciale può contemporaneamente migliorare l'efficienza a favore dei consumatori.^[7] In altre parole, la concentrazione da sola non indica mancanza di concorrenza, poiché le imprese conquistano una fetta più ampia del mercato attraverso una maggiore produttività e innovazione.^[8] Alcuni critici sostengono che la condotta anticoncorrenziale sistematica sia inerente al modello di pubblicità digitale, o che la rapida crescita o il predominio di queste piattaforme consenta loro di esistere completamente isolate dalle forze di mercato competitive.

Come scrisse l'allora giudice Clarence Thomas Stati Uniti contro Baker Hughes, "[e] l'evidenza della concentrazione del mercato fornisce semplicemente un comodo punto di partenza per un'indagine più ampia sulla competitività futura".^[9]Analizzare l'esercizio del potere di mercato è un passo nella giusta direzione per l'udienza odierna, ma è fondamentale determinare se il potere di mercato viene utilizzato a vantaggio oa danno non del concorrente, ma piuttosto del consumatore. Questa è l'inchiesta pertinente.

CONCLUSIONE

Come ha sottolineato Robert Bork, "[a] la pubblicità e la promozione sono particolari ossessioni dei fanatici dell'antitrust".^[10]

Incoraggiamo il Comitato a continuare in questo sforzo ea recuperare questo dibattito dall'approccio politicizzato che cerca di trasformare le nostre leggi antitrust e riorientare la conversazione sull'applicazione, l'analisi di mercato e lo scopo principale dell'antitrust.

Vi ringraziamo per la vostra svista su questa importante questione e chiediamo che questa lettera sia inclusa nel sito web e nell'archivio del Comitato o del Sottocomitato. Non esitate a contattarci in caso di domande o richieste di ulteriori contributi da parte dei firmatari. Accogliamo con favore l'opportunità di discutere ulteriormente questi punti di vista e proposte pertinenti o valutazione del Congresso con il Comitato.

Cordiali saluti,

^[1] Vedi Piattaforme online e potere di mercato, parte 6: esame del dominio di Amazon, Apple, Facebook e Google. Udienza alla Commissione Giudiziaria della Camera, Sottocommissione Diritto Antitrust, Commerciale e Amministrativo, 116^th Cong, (29 luglio 2020), disponibile su: https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113

^[2] Vedere Robert H. Bork, "Il paradosso dell'antitrust: una politica in guerra con se stessa" (1978).

^[3] Vedi, ad es Douglas H. Ginsburg, Originalismo e analisi economica: due casi di studio di coerenza e coerenza nel processo decisionale della Corte suprema, 33 Harvard Journal of Law and Public Policy. (217–18) (2010) (discute gli obiettivi politici letti nello Sherman Act dalla Corte Suprema).

^[4] Allontanarsi dallo standard del benessere dei consumatori catapulterebbe la legge antitrust indietro all'era degli anni '60 quando, secondo le parole del giudice Potter Stewart, "[l]'unica coerenza che posso trovare è che, in un contenzioso ai sensi [delle leggi antitrust], il Il governo vince sempre.” Stati Uniti contro Von's Grocery Co., 384 US 270, 301 (1966) (Stewart, J., dissenziente).

^[5] Vedi, ad es Ashley Baker, Commenti presentati alla divisione antitrust del DOJ in merito alla concorrenza nella pubblicità televisiva e digitale. (giugno 2019), disponibile su: http://bit.ly/2PwehnJ.  

^[6] Coase, RH “Organizzazione industriale: una proposta per la ricerca. Questioni politiche e opportunità di ricerca nell'organizzazione industriale. (pag. 67). (Victor R. Fuchs ed.) (1972).

^[7] Harold Demstz, Struttura del settore, rivalità di mercato e politica pubblica, 16 Journal of Law & Economics

(aprile 1973), 1-8.

^[8] Vedere David Autor, David Dorn, Lawrence F. Katz, Christina Patterson e John Van Reenen. "Concentrarsi sulla caduta della quota di lavoro". American Economic Review, 107 (5): 180-85 (2017).

^[9] Vedi Stati Uniti contro Baker Hughes

^[10] Si veda Robert H. Bork, “The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself” (p. 314) (1978).
Organizzazioni elencate solo a scopo identificativo.

Cordiali saluti,
Ashley Baker
Direttore delle Politiche Pubbliche
Il Comitato per la Giustizia

Robert H. Bork, Jr.
Presidente
La Fondazione Bork

Wayne Brough
Presidente
Fondazione per la Difesa dell'Innovazione

James Czerniawski
Analista delle politiche tecnologiche e dell'innovazione
Istituto Libertà

Richard A.Epstein
Il Laurence A. Tisch professore di diritto,
Facoltà di giurisprudenza dell'Università di New York
Peter e Kirsten Bedford Senior
Fellow, The Hoover Institution
Il James Parker Hall distinto
Professore a servizio di diritto emerito e
Docente senior, l'Università di Chicago

Tom Giovanetti
Presidente
Istituto per l'innovazione politica

Katie McAuliffe
Direttore esecutivo
Libertà digitale

Doug McCullough
Direttore
Lone Star Policy Institute

Grover G. Norquist
Presidente
Gli americani per la riforma fiscale

Curt Levy
Presidente
Il Comitato per la Giustizia

Yael Ossowski
Vicedirettore
Centro di scelta dei consumatori

Eric Peterson
Direttore della Politica
Istituto Pellicano

Thomas A. Schatz
Presidente
Consiglio dei cittadini contro il governo
Sciupare

Timothy Sandefur
Vicepresidente per il contenzioso
Istituto Goldwater

Pete Sepp
Presidente
Unione Nazionale Contribuenti

Davide Williams
Presidente
Alleanza per la protezione dei contribuenti

Josh Withrow
Analista politico senior
FreedomWorks