15 de septiembre de 2020
La carta completa se puede descargar aquí

El Honorable Michael S. Lee
Presidente del Comité Judicial del Senado
Subcomisión de Defensa de la Competencia, Política de Competencia y Derechos del Consumidor

La Honorable Amy Klobuchar
Miembro de rango, Comité Senatorial del Poder Judicial
Subcomisión de Defensa de la Competencia, Política de Competencia y Derechos del Consumidor

Estimado presidente Lee y miembro de rango Klobuchar,

Nosotros, los abajo firmantes, escribimos hoy para proporcionarle una declaración para su inclusión en el registro de la audiencia del 15 de septiembre del Subcomité, "Apilando la tecnología: ¿Google ha perjudicado la competencia en la publicidad en línea?"^[1] Somos un grupo de expertos legales, economistas y defensores del consumidor y del contribuyente que creemos en la importancia de promover mercados competitivos y defender el estado de derecho.

Creemos que convertir las leyes antimonopolio en armas para propósitos socioeconómicos más amplios alteraría fundamentalmente el objetivo principal de las leyes antimonopolio y trataría de abordar los crecientes llamados para alejarse del estándar de bienestar del consumidor.^[2] y utilizar las normas antimonopolio como una herramienta para preocupaciones no relacionadas.^[3] Si bien los signatarios del presente pueden preferir varios enfoques para abordar las inquietudes no relacionadas con la competencia sobre cuestiones como la privacidad, el contenido en línea, la responsabilidad y una miríada de otros temas populares asociados con las empresas de tecnología, estamos de acuerdo uniformemente en que cualquier evaluación del Congreso de cuestiones relacionadas con los mercados digitales debe caracterizarse mediante un análisis económico riguroso, productivo en la promoción de la competencia y el bienestar del consumidor, y basado en estándares predecibles y exigibles.

A medida que las discusiones sobre la ley antimonopolio ingresan al discurso general, agradecemos al Subcomité por la oportunidad de proporcionar una declaración para incluirla en el registro y por proporcionar un foro apropiado específicamente dedicado a la discusión de las preocupaciones antimonopolio.

PONER EN PERSPECTIVA LAS PROPUESTAS RECIENTES

Antes de abordar el tema específico de la audiencia de hoy, consideramos fundamental tomar nota de las consecuencias económicas de muchas de las propuestas recientes para revisar la ley antimonopolio, que corren el grave riesgo de empeorar sustancialmente la economía estadounidense y los consumidores en una amplia gama de industrias. Muchos debates en torno a las leyes antimonopolio se han centrado en las grandes y exitosas empresas de tecnología estadounidenses, y el Comité Judicial de la Cámara ha iniciado una investigación y esperamos ver que surjan ciertas propuestas de esa investigación. Sin embargo, las implicaciones del debate antimonopolio actual se extienden mucho más allá de las "grandes tecnologías".

Estas propuestas, que probablemente se materialicen dentro de los días o semanas posteriores a la audiencia de hoy, incluyen prohibiciones agresivas de fusiones, invertir la carga de la prueba, permitir exenciones de colusión y antimonopolio para empresas políticamente favorecidas y politizar la toma de decisiones de aplicación de antimonopolio en general. Además, la aplicación antimonopolio arbitraria o demasiado amplia obstaculizaría la recuperación económica y correría el riesgo de perder puestos de trabajo a medida que la nación se recupera de la desaceleración económica, la evolución de la dinámica del mercado y las cambiantes necesidades de los consumidores como resultado de la pandemia mundial.

YO.            El estado actual del debate antimonopolio

Tememos que ambos bandos estén presionando para que las leyes antimonopolio se conviertan en armas, ya sea como una herramienta para castigar a los actores corporativos con los que no están de acuerdo o como presunción de que lo grande es malo. Desafortunadamente, el debate antimonopolio ha comenzado a convertirse en una letanía de preocupaciones no relacionadas y, a menudo, contradictorias, ataques sin fundamento y desdeñosos, y aparentemente una presunción de que cualquier queja relacionada con el mercado que se pueda hacer en Internet también puede ser curada por la panacea de las leyes antimonopolio. . Esta atmósfera altamente cargada ha llevado a propuestas radicales que van en contra de la evidencia económica y ponen en peligro los avances significativos logrados en la erudición antimonopolio.

El Comité Judicial del Senado, y específicamente este Subcomité, tiene un papel importante que desempeñar. Si bien hay muchos problemas que aquejan a nuestra sociedad hoy en día, creemos que este Comité está equipado para examinar las leyes antimonopolio con seriedad y sin desviarse de la ira legítima sobre otros problemas que las leyes antimonopolio no están diseñadas para abordar.

CONSIDERACIONES PARA MAYOR CONSULTA

II.            La Ley: Nueva Tecnología, Mismos Principios  

una.      El estándar de bienestar del consumidor ha beneficiado enormemente a las leyes antimonopolio y no se reconoce como una reducción significativa del poder del gobierno federal en el último medio siglo y una gran victoria del movimiento para preservar el estado de derecho.

Es importante considerar lo que está en juego. El uso de las normas antimonopolio para lograr políticas o metas políticas pondría patas arriba más de un siglo de aprendizaje y progreso legal y económico. La necesidad de dar coherencia a la ley antimonopolio a través de un principio subyacente neutral que no pueda convertirse en un arma es lo que condujo a la adopción del estándar moderno de bienestar del consumidor. Es lo suficientemente amplio para incorporar una gran variedad de pruebas y circunstancias económicas cambiantes, pero también lo suficientemente claro y objetivo para evitar estar sujeto a las creencias de los tribunales y los ejecutores.^[4]

Por lo tanto, nos gustaría enfatizar la necesidad de distinguir entre los usos apropiados e indebidos de las leyes antimonopolio al abordar las discusiones sobre el poder de mercado, y nos preocupa que la audiencia de hoy pueda conducir al uso de las leyes antimonopolio para abordar las preocupaciones relacionadas con la moderación del contenido en línea, la privacidad de los datos, igualdad u otras cuestiones sociopolíticas que no estén relacionadas con el proceso competitivo. Armar la ley antimonopolio para fines socioeconómicos más amplios alteraría fundamentalmente el objetivo principal de la ley antimonopolio, socavaría el estado de derecho e impactaría negativamente a los consumidores.

YO.            El papel de las presunciones

b.      Los enfoques para la aplicación de las normas antimonopolio basados en presunciones de daño anticompetitivo alteran drásticamente los principios básicos de nuestro sistema legal al invertir la carga de la prueba y disminuir el papel del poder judicial federal.

Volver a la jurisprudencia antimonopolio anterior a la década de 1970 altamente intervencionista a través de disposiciones de transferencia de carga que requerirían que una empresa demuestre que no es un monopolio crearía mayores incentivos para que el gobierno y los demandantes privados presenten una demanda. Sin embargo, lo que es más importante, estas reformas no son necesarias porque la ley antimonopolio actual tiene el poder adecuado para intervenir y las afirmaciones de aplicación laxa de las leyes antimonopolio son demostrablemente falsas. La FTC y el DOJ solo han perdido un puñado de casos en la última década, y los litigantes privados continúan presentando reclamos de monopolización. Fuera de la sala del tribunal, se evitan multitud de fusiones y acciones anticompetitivas por temor a la acción del gobierno.

II.            El mercado: cuestiones de concentración y definiciones

C.       Los mercados de plataformas digitales no son mercados lineales tradicionales. Son mercados de dos caras y la competencia normalmente gira en torno a factores ajenos al precio.

Una de las cuestiones más importantes a abordar en esta discusión es la definición del mercado. Es importante destacar que la publicidad digital no es un mercado lineal tradicional. Es un mercado de dos lados en el que los anunciantes intentan influir en el comportamiento en línea de los consumidores a través de un intermediario.^[5] Tradicionalmente, la definición del mercado se enmarca en torno a un producto estático con un tipo distinto de cliente. Con los avances tecnológicos, este modelo de creación y congelación se desmorona a medida que evolucionan las plataformas publicitarias.

Sin embargo, como señaló Ronald Coase: [S]i un economista encuentra algo, una práctica comercial de un tipo u otro, que no comprende, busca una explicación de monopolio. Y como en este campo somos bastante ignorantes, el número de prácticas incomprensibles tiende a ser bastante grande, y la confianza en las explicaciones del monopolio es frecuente.^[6] De hecho, cuando se trata del modelo de negocios innovador que ha envuelto a la publicidad digital, los reguladores están luchando para aplicar el marco regulatorio correcto.

d.      La relación entre la concentración y la competencia en el mercado es tenue, y los cambios estructurales en la economía han resultado del aumento de la competencia.

Una correlación positiva entre la alta concentración del mercado y la rentabilidad no indica prácticas monopólicas, y el impulso subyacente para el éxito comercial puede mejorar simultáneamente las eficiencias a favor del consumidor.^[7] En otras palabras, la concentración por sí sola no indica falta de competencia, ya que las empresas capturan una mayor porción del mercado a través de una mayor productividad e innovación.^[8] Algunos críticos argumentan que la conducta anticompetitiva sistemática es inherente al modelo de publicidad digital, o que el rápido crecimiento o dominio de estas plataformas les permite existir completamente aisladas de las fuerzas competitivas del mercado.

Como el entonces juez Clarence Thomas escribió en Estados Unidos contra Baker Hughes, “[e]l evidencia de la concentración del mercado simplemente proporciona un punto de partida conveniente para una investigación más amplia sobre la competitividad futura”.^[9]Es un paso en la dirección correcta para que la audiencia de hoy analice el ejercicio del poder de mercado, pero es fundamental determinar si el poder del mercado se está utilizando para beneficiar o perjudicar no al competidor, sino al consumidor. Esa es la consulta pertinente.

CONCLUSIÓN

Como señaló Robert Bork, “[a] la publicidad y la promoción son obsesiones particulares de los fanáticos antimonopolio”.^[10]

Alentamos al Comité a continuar con este esfuerzo y recuperar este debate del enfoque politizado que busca transformar nuestras leyes antimonopolio y reenfocar la conversación sobre la aplicación, el análisis de mercado y el propósito central de las leyes antimonopolio.

Le agradecemos su supervisión de este importante tema y solicitamos que esta carta se incluya en el sitio web y depósito del Comité o Subcomité. No dude en ponerse en contacto con nosotros si tiene alguna pregunta o solicitud de información adicional de los signatarios. Damos la bienvenida a la oportunidad de discutir más a fondo estos puntos de vista y las propuestas relevantes o la evaluación del Congreso con el Comité.

Sinceramente,

^[1] Consulte Plataformas en línea y poder de mercado, Parte 6: Examen del dominio de Amazon, Apple, Facebook y Google. Audiencia ante la Comisión de Asuntos Judiciales de la Cámara, Subcomisión de Derecho Antimonopolio, Comercial y Administrativo, 116^el Cong, (29 de julio de 2020), disponible en: https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113

^[2] Ver Robert H. Bork, “La paradoja antimonopolio: una política en guerra consigo misma” (1978).

^[3] Ver, por ejemplo douglas h ginsburg, Originalismo y análisis económico: dos estudios de caso de consistencia y coherencia en la toma de decisiones de la Corte Suprema, 33 Harvard Journal of Law and Public Policy. (217–18) (2010) (discute los objetivos políticos leídos en la Ley Sherman por la Corte Suprema).

^[4] Alejarse del estándar de bienestar del consumidor catapultaría la ley antimonopolio a la era de la década de 1960 cuando, en palabras del juez Potter Stewart, “[l]a única consistencia que puedo encontrar es que, en los litigios bajo [las leyes antimonopolio], el El gobierno siempre gana.” Estados Unidos contra Von's Grocery Co., 384 US 270, 301 (1966) (Stewart, J., disidente).

^[5] Ver, por ejemplo ashley panadero, Comentarios presentados a la División Antimonopolio del DOJ sobre la competencia en televisión y publicidad digital. (junio de 2019), disponible en: http://bit.ly/2PwehnJ.  

^[6] Coase, RH “Organización industrial: una propuesta de investigación. Cuestiones de política y oportunidades de investigación en la organización industrial”. (pág. 67). (Víctor R. Fuchs ed.) (1972).

^[7] Harold Demsetz, Estructura de la industria, rivalidad del mercado y política pública, 16 Revista de Derecho y Economía

(abril de 1973), 1-8.

^[8] Ver David Autor, David Dorn, Lawrence F. Katz, Christina Patterson y John Van Reenen. “Concentrándonos en la caída de la participación laboral”. Revista económica estadounidense, 107 (5): 180-85 (2017).

^[9] Véase EE.UU. c. Baker Hughes

^[10] Véase Robert H. Bork, “La paradoja antimonopolio: una política en guerra consigo misma” (p. 314) (1978).
Organizaciones enumeradas solo con fines de identificación.

Sinceramente,
ashley panadero
Director de Políticas Públicas
El Comité por la Justicia

Robert H. Bork, Jr.
Presidente
La Fundación Bork

Wayne Brough
Presidente
Fundación para la Defensa de la Innovación

James Czerniawski
Analista de Políticas de Tecnología e Innovación
Instituto Libertas

Richard A Epstein
El profesor de derecho Laurence A. Tisch,
Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York
El Peter y Kirsten Bedford Senior
Miembro, La Institución Hoover
El James Parker Hall Distinguido
Profesor de Servicio de Derecho Emérito y
Profesor Titular, Universidad de Chicago

tom giovanetti
Presidente
Instituto de Innovación de Políticas

Katie McAuliffe
Director ejecutivo
Libertad Digital

Doug McCullough
Director
Instituto de políticas Lone Star

Grover G. Norquist
Presidente
Estadounidenses por la Reforma Fiscal

Curt Levey
Presidente
El Comité por la Justicia

Yaël Ossowski
Subdirector
Centro de elección del consumidor

eric peterson
Director de Política
Instituto pelícano

Thomas A. Schatz
Presidente
Consejo de Ciudadanos Contra el Gobierno
Desperdicio

Timoteo Sandefur
Vicepresidente de Litigios
Instituto Goldwater

pete sepp
Presidente
Unión Nacional de Contribuyentes

david williams
Presidente
Alianza para la Protección de los Contribuyentes

Josh Retiro
Analista sénior de políticas
FreedomWorks